Bref du social du 17 octobre

REGLEMENTATION

·        Les modalités de la désignation des conseillers prud’hommes sont fixées

Pris en application de l’ordonnance du 31 mars 2016, un décret du 11 octobre 2016 précise les modalités de désignation des conseillers prud’hommes qui s’appliqueront en 2017. Le texte définit les conditions selon lesquelles les conseillers seront nommés et les règles selon lesquelles les sièges seront répartis par conseil de prud’hommes et au sein de chaque section. Il précise aussi les conditions de candidature et de dépôt des listes de candidats par les mandataires de liste.

D. nº 2016-1359 du 11 octobre 2016, JO 13 octobre

Alors que le renouvellement prud’homal de 2017 approche à grands pas, un décret du 11 octobre 2016 précise les futures modalités de désignation des prochains conseillers prud’hommes. Le texte définit les conditions selon lesquelles les conseillers seront nommés sur proposition des organisations syndicales et patronales en fonction des sièges attribués à chacune d’entre elles sur la base de leur audience. Ce texte vise à permettre l’application de la réforme du mode de désignation des conseillers prud’hommes initiée par la loi du 18 décembre 2014, modifiée par la loi Rebsamen du 17 août 2015, et mises en œuvre par l’ordonnance du 31 mars 2016.

La désignation des conseillers et l’attribution des sièges

Les conseillers prud’hommes seront nommés par arrêté conjoint des ministres de la Justice et du Travail. Le décret précise que cet arrêté ne pourra pas faire l’objet d’un recours administratif. Il en ira de même de l’arrêté pris par les mêmes ministres et attribuant les sièges aux organisations syndicales et patronales en fonction de leur audience, par conseil de prud’hommes, par collège et par section. Rappelons que les recours contentieux en contestation de la répartition des sièges devront être formés dans un délai de 15 jours à compter de la publication de l’arrêté.

La répartition des sièges entre les syndicats

Pour le collège des salariés et pour chaque organisation syndicale, la détermination du nombre de sièges par section dans chaque conseil de prud’hommes du département se fera en fonction des résultats aux dernières élections professionnelles au niveau national et interprofessionnel. Pour chaque section, le décret définit ensuite précisément les modalités de cette détermination des sièges attribués à chaque syndicat. La répartition se fera en fonction des résultats obtenus par les organisations dans chaque secteur d’activité, chacun de ces secteurs étant rattaché à une section. Pour la section encadrement, elle sera effectuée selon les résultats obtenus dans le collège cadre.

Les sièges seront attribués proportionnellement aux suffrages obtenus suivant la règle de la plus forte moyenne entre organisations syndicales au sein de chaque section de chaque conseil de prud’hommes.

Le texte définit aussi les modalités applicables en cas d’égalité des suffrages obtenus entre deux ou plusieurs organisations. Lorsque pour une section donnée aucun suffrage n’est disponible, on prendra en compte les suffrages exprimés pour cette section au niveau du département, ou à défaut au niveau régional, voire au niveau national.

La répartition des sièges entre les organisations patronales

Pour le collège des employeurs, la répartition des sièges par conseil de prud’hommes et par section prend en compte le nombre d’entreprises adhérentes retenues pour mesurer l’audience patronale dès lors que celles-ci emploient au moins un salarié, et le nombre de salariés employés par ces mêmes entreprises, chacun à hauteur de 50 %, additionnés au niveau national et par section pour chaque organisation professionnelle d’employeurs. La répartition des sièges au sein des sections est organisée en fonction du nombre d’entreprises adhérentes aux organisations patronales dans chaque secteur d’activité rattaché à chaque section. Pour la section de l’encadrement, l’ensemble des entreprises adhérentes prises en compte pour les autres sections seront prises en compte pour répartir les sièges.

L’attribution des sièges entre les organisations patronales se fera proportionnellement aux nombres d’entreprises adhérentes et de salariés suivant la règle de la plus forte moyenne. Le décret fixe les modalités applicables en cas d’égalité. Il prévoit aussi qu’en cas d’absence d’entreprises adhérentes pour une section donnée, sera pris en compte le nombre de ces entreprises pris en compte pour l’ensemble des sections.

Les désignations complémentaires

Le décret prévoit également que des désignations complémentaires se feront une fois par an pour attribuer les postes vacants en cours de mandat. Ces désignations interviendront sur proposition du garde des Sceaux et du ministre du Travail, hormis l’année précédant la désignation générale.

Les règles de candidature

Les dates d’ouverture et de clôture du dépôt des candidatures seront fixées par un arrêté conjoint des ministres de la Justice et du Travail.

Pour être candidat, l’ordonnance a prévu que les personnes devront justifier d’un casier judiciaire compatible et d’une expérience professionnelle ou prud’homale. Le décret précise que l’expérience professionnelle de deux ans requise sera appréciée sur les dix ans précédant la candidature. Chaque candidat devra donner mandat pour être présenté comme candidat par son organisation professionnelle. Dans ce cadre il déclarera sur l’honneur n’être l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative à ses droits civiques et ne pas exercer de fonction incompatible avec l’exercice de la fonction de conseiller prud’hommes. Il fournira aussi les documents attestant qu’il remplit bien les conditions légales pour exercer la fonction de conseiller prud’hommes et qu’il se présente devant la bonne section.

Afin de déposer les listes de candidats, chaque organisation nomme un mandataire de liste. Ce dernier déposera la ou les listes de l’organisation pour chaque conseil prud’hommes du département au titre duquel il est mandaté. Il devra en outre vérifier la conformité de ces listes avec les conditions légales (parité, nombre de candidats, etc.). Il déposera avec ces listes les déclarations individuelles de candidature de chaque candidat. La notification aux employeurs de la qualité de candidats de leurs salariés par le mandataire de liste pourra se faire par tout moyen lui conférant date certaine. La recevabilité des listes de candidats et des candidatures individuelles sera contrôlée par le ministre du Travail.

DOSSIER

·        Le défenseur syndical

Établissement des listes et conditions d’exercice des fonctions

Désigné sur proposition des organisations syndicales d’employeurs et de salariés représentatives, le défenseur syndical exerce des fonctions d’assistance ou de représentation des parties devant les conseils de prud’hommes et les cours d’appel en matière prud’homale. Lorsque le défenseur syndical est un salarié, il bénéficie d’un statut protecteur qui lui assure notamment le maintien de sa rémunération et une protection contre le licenciement. Créé par la loi Macron du 6 août 2015, le dispositif est opérationnel depuis le 1^er août 2016.Ses modalités sont précisées par un décret du 18 juillet 2016.

SOURCES// • Loi nº 2015-990 du 6 août 2015, JO 7 août • Décret nº 2016-975 du 18 juillet 2016, JO 20 juillet

Depuis le 1^er août 2016, tout employeur et tout salarié peuvent se faire assister ou représenter par un défenseur syndical devant les conseils de prud’hommes ou les cours d’appel en matière prud’homale, en lieu et place des délégués permanents ou non permanents des organisations d’employeurs et de salariés. En effet, près d’un an après sa création par la loi Macron du 6 août 2015, ce dispositif est enfin entré en vigueur, après la promulgation du décret nº 2016-975 du 18 juillet 2016 en définissant les modalités.

À NOTER : En application du décret nº 2016-660 du 20 mai 2016 (art. 46) relatif aux modalités de mise en œuvre de la réforme prud’homale, le défenseur syndical est habilité à assister ou représenter les parties, dans les instances et appels introduits à compter du 1^er août 2016.

1 Les listes de défenseurs syndicaux

Les défenseurs syndicaux sont inscrits sur des listes régionales, arrêtées par l’autorité administrative, sur propositions des organisations d’employeurs et de salariés (C. trav., art. L. 1453-4, al. 2).

DES LISTES RÉGIONALES ÉTABLIES PAR L’ADMINISTRATION…

L’autorité administrative compétente pour établir la liste des défenseurs syndicaux est le Direccte (directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi) (C. trav., art. D. 1453-2-1). La liste des défenseurs syndicaux est fixée dans chaque région par arrêté du préfet de région. Elle est publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture de région (C. trav., art. D. 1453-2-3).

… SUR PROPOSITION DES ORGANISATIONS REPRÉSENTATIVES

Quelles organisations peuvent proposer des défenseurs syndicaux ?

Seules sont admises à proposer des candidats pour la liste des défenseurs syndicaux les organisations d’employeurs et de salariés qui sont représentatives(C. trav., art. L. 1453-4) :

– soit au niveau national et interprofessionnel ;

– soit au niveau national et multiprofessionnel ;

– soit dans au moins une branche.

Qui peut être proposé comme défenseur syndical ?

La loi ne fixe pas de conditions. Le décret du 18 juillet 2016 se borne à préciser que les organisations d’employeurs et de salariés désignent les défenseurs syndicaux « en fonction de leur expérience des relations professionnelles et de leurs connaissances en droit social »(C. trav., art. D. 1453-2-1).

Par ailleurs, les personnes proposées par les organisations doivent avoir leur domicile ou exercer leur activité dans la région au niveau de laquelle est établie la liste.

À NOTER : Dans la mesure où la loi ne réserve pas à une catégorie la possibilité d’être défenseur syndical, il peut s’agir de salariés, de dirigeants d’entreprise, de travailleurs indépendants, de retraités, de demandeurs d’emploi, de permanents des organisations professionnelles ou syndicales, etc. S’agissant des salariés, aucune condition d’ancienneté et de qualification n’est exigée pour exercer ces fonctions et bénéficier du statut correspondant.

DES LISTES À LA DISPOSITION DU PUBLIC

La liste des défenseurs syndicaux est publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture de région. Elle est tenue à la disposition du public à la Direccte, dans chaque conseil de prud’hommes et dans les cours d’appel de la région. La liste comporte notamment les nom, prénom et profession du défenseur. Elle indique aussi le nom de l’organisation syndicale ou professionnelle qui le propose. Celle-ci choisit en outre d’indiquer ses coordonnées ou directement celles des défenseurs syndicaux (C. trav., art. D. 1453-2-3).

À NOTER : Les listes des défenseurs syndicaux sont accessibles sur les sites internet de toutes les Direccte.

RECTIFICATION ET RÉVISION DES LISTES

La liste des défenseurs syndicaux est révisée tous les quatre ans. La liste peut aussi être modifiée à tout moment, lorsque cela s’avère nécessaire. Une telle modification peut correspondre à un retrait de la liste, mais aussi à un ajout. Le retrait d’une personne de la liste des défenseurs syndicaux est opéré à la demande des organisations ayant proposé son inscription ou à l’initiative de l’autorité administrative. Le retrait peut aussi intervenir d’office si la personne n’a pas exercé sa mission de défenseur syndical pendant un an sans justifier d’un motif légitime (C. trav., art. D. 1453-2-5).

Une radiation est également possible lorsque le défenseur syndical ne respecte pas le secret professionnel ou son obligation de discrétion(v. ci-contre).

2 Les fonctions de défenseur syndical

MISSIONS

Assistance et représentation en matière prud’homale

Avec les avocats, un membre de l’entreprise ou de l’établissement, le conjoint, partenaire de Pacs ou concubin du salarié et les salariés et employeurs appartenant à la même branche d’activité, le défenseur syndical figure parmi les personnes habilitées à assister ou représenter les parties devant les prud’hommes (C. trav., art. R. 1453-2). Mais à la différence des avocats, le défenseur syndical ne peut exercer des fonctions d’assistance ou de représentation dans tous les domaines du droit et devant toutes les juridictions. Il n’a compétence que devant les conseils de prud’hommes et les cours d’appel en matière prud’homale(C. trav., art. L. 1453-4).

À NOTER : Devant les conseils de prud’hommes, les parties à une instance ont toujours la possibilité de se défendre elles-mêmes. L’assistance ou la représentation par un défenseur syndical ou un avocat n’est qu’une faculté (C. trav., art. R. 1453-1). En revanche, depuis le 1^er août 2016, la représentation en appel est obligatoire en matière prud’homale. À défaut d’être représentées par un défenseur syndical, les parties sont tenues de constituer avocat (C. trav., art. R. 1461-1).

Compétence territoriale

Les défenseurs syndicaux exercent leurs missions dans le ressort de la cour d’appel de la région correspondant à la liste sur laquelle ils sont inscrits, à savoir celle de leur domicile ou du lieu d’exercice de leur activité professionnelle. Toutefois, ils peuvent continuer à assister ou représenter une partie devant une cour d’appel qui a son siège dans une autre région lorsqu’il a assisté ou représenté la partie appelante ou intimée en première instance(C. trav., art. D. 1453-2-4).

Le défenseur syndical a-t-il besoin d’un mandat pour représenter une partie ?

N’ayant pas la qualité d’avocat, le défenseur syndical doit justifier d’un pouvoir spécial. Devant le bureau de conciliation et d’orientation, il doit produire un mandat écrit l’autorisant à concilier au nom et pour le compte du mandant et à prendre part aux mesures d’orientation (C. trav., art. R. 1453-2).

À NOTER : Alors qu’en cause d’appel, les avocats sont soumis à l’obligation de remettre les actes de procédure sous forme électronique via le RPVA (Réseau privé virtuel des avocats), les défenseurs syndicaux sont dispensés de cette obligation (CPC, art. 930-2). Ils peuvent effectuer les actes de procédure sur support papier et les remettre au greffe.

OBLIGATIONS ET INTERDICTIONS LIÉES À CETTE FONCTION

Secret professionnel et obligation de discrétion

Le défenseur syndical est tenu au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication. Il est aussi tenu à une obligation de discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par la personne qu’il assiste ou représente ou par la partie adverse dans le cadre d’une négociation. Toute méconnaissance de ces obligations peut entraîner la radiation de l’intéressé par le préfet de région de la liste des défenseurs syndicaux par l’autorité administrative (C. trav., art. L. 1453-8 et D. 1453-2-6).

Incompatibilité avec un mandat de conseiller prud’hommes

Comme les autres personnes habilitées à assister ou à représenter les parties en matière prud’homale, les défenseurs syndicaux ne peuvent pas exercer leur mission devant un conseil de prud’hommes lorsqu’ils y exercent des fonctions de conseillers prud’hommes(C. trav., art. L. 1453-2).

À NOTERCette règle avait déjà été posée par la jurisprudence pour les personnes qui, auparavant, représentaient ou assistaient les parties aux prud’hommes (Cass. soc., 3 juillet 2001, nº 99-42.735). En revanche, d’autres solutions n’ont pas été consacrées par la loi. La Cour de cassation juge notamment que lorsqu’une partie à un procès occupe habituellement les fonctions de défenseur des salariés devant une juridiction, l’autre partie peut demander le renvoi de l’affaire devant une autre juridiction (Cass. soc., 24 juin 2014, nº 13-13609).

3 Le statut du salarié défenseur syndical

Lorsque le défenseur syndical est un salarié, il bénéficie de certains droits et d’un statut protecteur dans son entreprise. à cet égard, le Direccte informe l’employeur du salarié inscrit, de l’acquisition et du retrait de la qualité de défenseur syndical (C. trav., art. D. 1453-2-7).

ABSENCES ET RÉMUNÉRATION

Le salarié peut-il s’absenter pour exercer sa fonction de défenseur syndical ?

Dans les établissements d’au moins 11 salariés, le défenseur syndical dispose du temps nécessaire à l’exercice de ses fonctions, dans la limite de dix heures par mois(C. trav., art. L. 1453-5). En revanche, dans les entreprises de moins de 11 salariés, les défenseurs syndicaux ne disposent d’aucun droit à absence, sauf dispositions conventionnelles contraires ou accord de l’employeur.

Quel impact sur ses droits et son salaire ?

Le temps passé par le défenseur syndical hors de l’entreprise pendant les heures de travail pour l’exercice de sa mission est assimilé à une durée de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés et du droit aux prestations d’assurances sociales et aux prestations familiales, ainsi qu’au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté dans l’entreprise. Ces absences sont rémunérées par l’employeur et n’entraînent aucune diminution des rémunérations et avantages correspondants. L’employeur est ensuite remboursé par l’État des salaires maintenus ainsi que des avantages et des charges sociales correspondants (C. trav., art. L. 1453-6).

Un décret, non encore paru à la date du présent dossier, doit déterminer les modalités d’indemnisation du défenseur syndical qui dépend de plusieurs employeurs ou qui exerce son activité professionnelle en dehors de tout établissement (C. trav., art. L. 1453-6, al. 4).

À NOTER : Dans l’hypothèse où un accord collectif ou l’employeur autoriseraient le salarié à s’absenter plus de dix heures par mois, on peut supposer que le remboursement de l’État n’ira pas au-delà de dix heures. Par ailleurs, le texte ne limitant pas expressément ces dispositions aux salariés des entreprises d’au moins 11 salariés, la question se pose de savoir si le maintien du salaire serait applicable à un salarié d’une entreprise de moins de 11 salariés qui obtiendrait, en application d’un accord collectif ou par accord de l’employeur, une autorisation d’absence pour exercer ses fonctions.

PROTECTIONS CONTRE LES SANCTIONS ET LA RUPTURE DU CONTRAT

L’exercice de la mission de défenseur syndical ne peut être une cause de sanction disciplinaire ou de rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 1453-9, al. 1).

Par ailleurs, le défenseur syndical bénéficie du statut de salarié protégé(C. trav., art. L. 2411-1) : son licenciement, y compris lors d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, est soumis à la procédure d’autorisation administrative prévue au livre IV de la deuxième partie du code (C. trav., art. L. 1453-9, al. 2). Autrement dit, son licenciement ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail(C. trav., art. L. 2411-24). De même, la rupture anticipée du CDD d’un défenseur syndical, en raison d’une faute grave ou de l’inaptitude constatée par le médecin du travail, ou le non-renouvellement à l’arrivée du terme à l’initiative de l’employeur alors que le contrat comporte une clause de renouvellement, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail (C. trav., art. L. 2412-1 et L. 2412-15). Il en est de même de l’interruption ou le non-renouvellement d’une mission d’intérim(C. trav., art. L. 2413-1) ou le transfert du contrat de travail en cas de transfert partiel d’entreprise (C. trav., art. L. 2414-1).

Sont punis d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 €(C. trav., art. L. 2439-1) :

– le fait de rompre le contrat de travail d’un salarié inscrit sur la liste arrêtée par l’autorité administrative mentionnée à l’article L. 1453-4, en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure d’autorisation administrative ;

– le fait de transférer le contrat de travail d’un défenseur des droits dans le cadre d’un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement, en méconnaissance des dispositions sur la procédure d’autorisation administrative.

FORMATION

Pour les besoins de sa formation, le défenseur syndical bénéficie d’autorisations d’absence. Son employeur est tenu de lui en accorder dans la limite de deux semaines par période de quatre ans suivant la publication de la liste des défenseurs syndicaux sur laquelle il est inscrit (C. trav., art. L. 1453-7, al. 1).

Pour bénéficier d’une autorisation d’absence, il suffit au défenseur syndical d’informer son employeur de son absence par tout moyen conférant date certaine (lettre recommandée), en respectant certains délais :

– au moins 30 jours à l’avance, en cas d’absence d’au moins trois journées de travail consécutives ;

– au moins 15 jours à l’avance dans les autres cas.

Dans sa lettre, le salarié doit préciser la date, la durée et les horaires du stage ainsi que le nom de l’établissement ou de l’organisme responsable (C. trav., art. D. 1453-2-8).

Cet organisme délivre au salarié une attestation constatant sa présence au stage. Cette attestation est remise à l’employeur au moment de la reprise du travail (C. trav., art. D. 1453-2-9).

Ces absences sont rémunérées par l’employeur. Elles sont admises au titre de la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle continue dans les conditions prévues pour le plan de formation (C. trav., art. L. 1453-7, al. 2).

Au même titre que pour les congés de formation économique et sociale et de formation syndicale, la durée de ces absences ne peut être imputée sur celle du congé payé annuel ; elle est prise en compte pour la détermination des avantages liés à l’ancienneté ; le salarié conserve le bénéfice de tous les avantages qu’il avait acquis avant le début de l’absence (C. trav., art. L. 3142-12 ancien et L. 2145-10 nouveau).

Emission des Patrons Flingueurs du 13/10/2016

Le plateau sera composé de :
- Sébastien Alix, président de la CFTC de Loire-Atlantique
- Pascal Priou, secrétaire national de l'UNSA
- Philippe Novelli, président UIMM Loire-Atlantique
- Franck Gascard, dirigeant du cabinet Externatic

L’animation de l’émission sera assurée par Simon Janvier.

Timing :

- Les invités studio sont attendus à 14h20 dernier délai afin de procéder aux réglages micro.

- Début de l’émission en direct à 14h30.

- Fin de l’émission à 15 h 00.

Sujet du jour : Les syndicats patronaux et de salariés sont-ils encore représentatifs ?

La Loi Travail entérine de nouvelles règles de représentativité qui doivent permettre au Medef, CGPME et UPA de se répartir les mandats dans les organismes paritaires. Mais finalement est-ce que ces syndicats patronaux sont réellement représentatifs des entreprises ? D’ailleurs cette représentativité des organisations patronales reposait jusqu’alors uniquement sur aucune règle écrite (cf lien ci-dessous). On entend beaucoup d’entreprises qui disent ne pas s’estimer représentées par ces organisations.
Même constat du côté des syndicats de salariés avec un taux de syndiqués particulièrement bas.

Faut-il re-légitimer ces organisations syndicales ? Comment ?

De cette situation découle une remise en cause du paritarisme à la française . Ce système a-t-il vécu ?

http://www.latribune.fr/…/presidentielle-2017-quand-le-pari…

http://www.usinenouvelle.com/…/pourquoi-la-bataille-en-cour…

Les syndicats patronaux et de salariés sont-ils représentatifs ?

https://laradiodesentreprises.com/…/159873-Les-syndicats-pa…

Bref du social du 7 octobre 2016

ACTUALITE JURIDIQUE ET SOCIALE

·        Loi Travail : la préparation des décrets se poursuit avec deux projets sur la durée du travail

L’échéancier de mise en application de la loi Travail pourrait bien être en partie respecté. Deux projets de décrets du volet « durée du travail » ont été transmis, le 5 octobre, aux partenaires sociaux. Ces derniers devraient bientôt en recevoir d’autres, notamment sur la garantie jeunes, a annoncé la ministre du Travail devant l’Ajis, le 5 octobre.

Documents associés :

·         Projet de décret en Conseil d'État (portant application des dispositions de l’article 8 la L. nº 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels)

·         Projet de décret (application des dispositions de l’article 8 la L. nº 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels)

« 80 % des décrets d’application de la loi Travail sont attendus à la fin de l’année. Tous les mercredis, le président de la République m’interroge sur son application », a indiqué la ministre du Travail, de l’Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social, à l’occasion d’une rencontre avec l’Association des journalistes de l’information sociale (Ajis), le 5 octobre. Myriam El Khomri, pourrait bien respecter ce timing, deux projets de décrets sur le volet « durée du travail » ayant été transmis le 5 octobre, en vue d’une réunion exceptionnelle de la sous-commission des conventions et accords du 14 octobre, aux partenaires sociaux. Et, ces derniers devraient bientôt en recevoir d’autres, a annoncé la ministre.

Durée du travail : deux projets d’actualisation…

Les deux projets de décrets (dont l’un est pris en Conseil d’État) se contentent de recodifier les dispositions concernant la durée du travail, à la suite de la réécriture de la partie législative correspondante du Code du travail effectuée par l’article 8 de la loi du 8 août 2016 (pour la majorité des textes à droit constant). Pour rappel, le législateur distingue désormais ce qui relève de l’ordre public, ce qui est ouvert à la négociation et les dispositions supplétives.

Signalons que la Commission chargée de proposer une réécriture des autres parties législatives du Code du travail devrait, a indiqué le 5 octobre la ministre, être installée d’ici fin décembre. Myriam El Khomri espère qu’elle comprendra des organisations syndicales hostiles à la loi Travail.

Les projets de décrets « durée du travail » actualisent également la partie réglementaire du code afin de tenir compte de l’élargissement des domaines (par exemple, les heures supplémentaires) pour lesquels l’accord d’entreprise ou d’établissement primera, à compter du 1^er janvier 2017, sur l’accord de branche (étendu ou non, selon les cas).

… avec une nouveauté

Signalons, toutefois, que l’un des projets de décret introduit une nouveauté. Selon l’article D. 3171-16 du Code du travail modifié par le projet de décret, l’employeur devrait désormais tenir à la disposition de l’inspection du travail, pendant une durée équivalente à la période de référence en cas d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à l’année, les documents existant dans l’entreprise ou l’établissement permettant de comptabiliser les heures de travail accomplies par chaque salarié.

Télétravail et CPA : deux documents d’orientation attendus mi-octobre

La concertation sur le télétravail et le travail à distance, qui aurait dû s’engager avant le 1^er octobre 2016, devrait être lancéevers la mi-octobre, a annoncé la ministre du Travail le 5 octobre. Cette dernière adressera à la même période un document d’orientation aux partenaires sociaux qui évoquera la question du fractionnement du temps de repos quotidien ou hebdomadaire des salariés en forfaits-jours.

Mi-octobre, les partenaires sociaux devraient également recevoir du ministère du Travail un document d’orientation sur le contenu du compte personnel d’activité (CPA), qui doit devenir effectif au 1^er janvier 2017 avec notamment la question de l’intégration du compte d’engagement citoyen.

Fin des avantages acquis : un décret devrait lever les incertitudes

La loi Travail du 8 août 2016 a remplacé la notion de « maintien des avantages individuels acquis » prévue en cas de dénonciation ou de mise en cause de l’accord par celle de « maintien de la rémunération perçue ».

Que recouvre la notion de « maintien de la rémunération » ? Englobe-t-elle les primes, le paiement des heures supplémentaires, ou encore le 13^e mois ?

Un décret sur le sujet devrait à paraître en décembre devrait lever les incertitudes, a annoncé le 5 octobre Myriam El Khomri.

Garantie jeunes : un projet de décret bientôt dévoilé

Le ministère devrait d’ici peu transmettre un projet de décret relatif à la garantie jeunes, un Cnefop (Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles) devant se tenir sur le sujet aux alentours du 15 octobre. « La garantie jeunes est un dispositif d’accompagnement intensif, qui ne fonctionne que si le jeune est motivé et volontaire », a souligné la ministre devant l’Ajis. « À partir du 1^er janvier 2017 », poursuit-elle, « 100 % des missions locales seront en mesure d’accueillir des jeunes ». « D’ici quelques semaines », le comité scientifique de la garantie jeunes remettra un premier bilan du dispositif. Par ailleurs, un rapport de l’Igas (Inspection générale des affaires sociales) relatif au modèle économique des missions locales doit également être remis prochainement.

·        La CFTC confiante sur sa future représentativité et « en route pour le social 3.0 »

En conférence de presse de rentrée, le 6 octobre, Philippe Louis a indiqué que la CFTC « aborde l’échéance de représentativité du printemps 2017, avec assez de sérénité et l’ambition de tutoyer les 10 % (contre 9,3 % à l’échéance précédente) ». Philippe Louis a pris ses distances avec les programmes des candidats aux élections présidentielles remettant en cause le monopole syndical au premier tour des élections professionnelles, en soulignant que pour un dialogue social de qualité, il faut « un minimum d’organisation soutenant les élus ». Par ailleurs, la CFTC a approfondi sa doctrine, développée depuis l’automne dernier et son congrès de Vichy, sur la nécessité d’un « nouveau contrat social », prenant en charge les nouvelles formes d’emploi. Pour la CFTC, le Compte personnel d’activité, est « dans une certaine mesure », le nom de ce qu’elle appelle le « statut du travailleur ». Mais le champ d’action du CPA doit s’étendre à d’autres domaines, comme le logement, le transport. Selon Philippe Louis, il doit accueillir « pas nécessairement des droits nouveaux, mais des droits repensés ». Il doit « devenir une application » où le salarié, le chômeur, le fonctionnaire, l’autoentrepreneur, va tous les jours, pour s’assurer des ses droits et de son appartenance à une communauté. En conformité avec cette volonté de repenser les droits, la CFTC propose des cotisations d’assurance chômage variant avec la durée des contrats de travail. La CFTC a fait, avec le soutien des services de Pôle Emploi, une simulation qui, pour une masse de cotisation inchangée, se traduit au final par une baisse de 0,2 point du taux de cotisation sur les CDI, lorsque le taux de contribution n’est plus défini en fonction de la nature du contrat de travail, mais en fonction de la durée d’emploi.

Bref du social du 6 octobre 2016

ACTUALITE JURIDIQUE ET SOCIALE

·        Lancement de la campagne pour les élections professionnelles dans les TPE 

 

La ministre du Travail, Myriam El Khomri, a lancé le 4 octobre la campagne pour les élections dans les TPE (entreprises de moins de 11 salariés). « Ce scrutin est un temps démocratique essentiel. La démocratie sociale ne doit pas être le monopole des grandes entreprises », a-t-elle déclaré. Ces élections, qui se tiendront du 28 novembre au 12 décembre, constituent « la seule occasion de se faire entendre pour les 4,5 millions de salariés de TPE et particuliers employeurs », a-t-elle estimé. Alors qu’en 2012 seulement 10,30 % de ces salariés avaient voté, la ministre a souligné que « la légitimité des partenaires sociaux passe par une participation la plus élevée possible ». La ministre a indiqué que le gouvernement avait accordé 20 millions d’€ pour l’organisation des élections. Chaque organisation représentative (CFTC, CGT, CFDT, FO, CFE-CGC) a reçu du gouvernement 300 000 € pour la campagne en cours, de même que l’Unsa et Solidaires, syndicats non-représentatifs. Elles avaient reçu 250 000 € en 2012. Les résultats de ces élections seront dévoilés le 22 décembre.

L’objectif de ces résultats est triple :

-          désignation des représentants syndicaux dans les futures commissions paritaires régionales (CPRI), qui seront lancées en juillet 2017 pour défendre les salariés et les employeurs des TPE,

-          désignation des juges prud’homaux

-          et contribution au calcul de la représentativité des syndicats au niveau national (qui sera dévoilée en mars 2017).

Ce scrutin est donc essentiel pour la CFTC. Mobilisez-vous et parlez-en autour de vous !

·        Accords de préservation ou de développement de l’emploi : le futur parcours d’accompagnement

Un avant-projet de décret d’application de la loi Travail, récemment transmis aux partenaires sociaux, définit les futures modalités du parcours d’accompagnement personnalisé (PAP) qui sera mis en œuvre en cas de refus par un salarié des clauses d’un accord de préservation ou de développement de l’emploi. Pendant 12 mois, ce parcours donnera accès à son bénéficiaire à diverses prestations d’accompagnement et à une allocation égale à 70 % de son ancien salaire s’il justifie d’un an d’ancienneté.

Documents associés : Avant-projet de décret (modalités de mise en oeuvre du parcours d’accompagnement personnalisé prévu par les articles L. 2254-3 et suivants du code du travail)

Lorsqu’un salarié sera licencié pour avoir refusé l’application des clauses d’un accord de préservation ou de développement de l’emploi à son contrat de travail, il pourra bénéficier du parcours d’accompagnement personnalisé (PAP). Un avant-projet de décret, soumis fin septembre aux partenaires sociaux dans le cadre de concertations, détermine les modalités selon lesquelles ce dispositif issu de la loi Travail era proposé aux salariés et leur permettra d’être accompagnés et de percevoir une allocation. Le PAP devra être proposé aux salariés, qui seront visés par une procédure de licenciement dont l’entretien préalable se situera après la publication de ce futur décret, sachant que celle-ci est attendue avant la fin du mois d’octobre. On notera que les modalités de ce nouveau dispositif s’inspirent de celles du contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

La proposition et l’entrée dans le PAP

Dans un délai d’un mois à compter de la signature d’un accord de préservation ou de développement de l’emploi, l ’employeurdevrait inviter chaque salarié par courrier à faire savoir s’il refuse ou accepte la modification de son contrat de travail. Dans le même délai, Pôle emploi devrait en outre organiser une réunion d’information destinée aux salariés relative à l’accompagnement qui leur serait proposé en cas de refus.

L’employeur ne proposerait le PAP qu’aux salariés refusant la modification de leur contrat de travail. C’est lors de l’entretien préalable au licenciement que ces derniers seraient informés par l’employeur du contenu du PAP et de la rupture du contrat de travail engendrée par l’acceptation du parcours. À compter de la proposition du parcours, le salarié disposerait d’un délai desept jours pour l’accepter ou le refuser (son silence vaudrait refus). L’acceptation du PAP se ferait par la remise d’un bulletincomplété et signé. Le contrat de travail serait rompu au lendemain de la date de remise de ce document.

En cas de refus donnant lieu à licenciement, l’employeur notifierait celui-ci au salarié par lettre recommandée avec AR dans les conditions prévues pour le licenciement économique. Dès l’acceptation par le salarié, l’employeur devrait transmettre lebulletin d’acceptation à Pôle emploi. Ensuite, au plus tard à la rupture du contrat de travail, il devrait envoyer les documents nécessaires à l’examen des droits du salarié et au paiement des contributions par l’employeur (attestation d’employeur, demande d’allocation du salarié, etc.).

Notons qu’au moment de l’inscription du salarié licencié comme demandeur d’emploi, Pôle emploi vérifierait que le PAP lui a bien été proposé, et à défaut proposerait lui-même ce parcours.

L’accompagnement des bénéficiaires

Le PAP serait conclu pour 12 mois durant lesquels les adhérents auraient le statut de stagiaire de la formation professionnelle et seraient accompagnés par Pôle emploi. L’opérateur devrait tout d’abord réaliser un entretien de pré-bilan avec le bénéficiaire dans les sept jours suivant leur adhésion. Dans le mois suivant cet entretien, il élaborerait le projet de PAP de chaque bénéficiaire. Le projet pourrait contenir des prestations d’accompagnement diverses : bilan de compétence, suivi individuel, mesures d’orientation et de formation, VAE, etc. Pour financer les formations réalisées dans le cadre du PAP, le bénéficiaire pourrait mobiliser son compte personnel de formation (CPF) et l’employeur pourrait apporter uneparticipation. Des périodes d’activités professionnelles en entreprises pourraient aussi être réalisées dans le cadre de CDD (ou en intérim) dont la durée minimale serait de trois jours et dont la durée cumulée ne pourrait dépasser six mois.

L’indemnisation des adhérents

Pendant les 12 mois du PAP, les bénéficiaires qui justifient de 12 mois d’ancienneté au moment de la rupture de leur contrat de travail, percevraient une allocation d’accompagnement personnalisée (AAP) égale à 70 % de leur salaire journalier de référence calculé selon les règles de l’assurance chômage. L’AAP serait versée sans délai d’attente ni différé d’indemnisation. Une participation à hauteur de 3 % de l’allocation journalière servirait à financer leurs retraites complémentaires. Après ces 12 mois, ils bénéficieraient d’une ouverture ou d’une reprise de droits au titre de l’assurance chômage et la durée d’indemnisation serait réduite du nombre de jours indemnisés au titre du PAP.

Quant aux personnes ayant moins d’un an d’ancienneté, elles bénéficieraient seulement de l’ARE calculé selon le droit commun de l’assurance chômage.

Le financement du PAP et les contributions de l’employeur

L’AAP serait financée par l’État pour la partie supérieure à l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE) et par l’Unédic (ou l’employeur en cas d’auto-assurance) pour la partie équivalente à cette allocation.

L’employeur contribuerait au financement de l’AAP en s’acquittant du paiement d’une somme correspondant à l ’indemnité de préavis que le salarié aurait perçue s’il n’avait pas bénéficié du PAP et qui ne peut être inférieure à l’indemnité légale de préavis (un mois entre six mois et moins de deux ans d’ancienneté, deux mois à partir de deux ans). Le salarié percevrait lesolde de son indemnité de préavis lorsque son montant dépasserait trois mois de salaire. Lorsque l’employeur omettrait deproposer le PAP au salarié, il serait tenu de verser une autre contribution égale à deux mois de salaire brut, portée à trois mois lorsque son ancien salarié adhérerait au dispositif d’accompagnement sur proposition de Pôle emploi. L’avant-projet de décret organise aussi les conditions de recouvrement des contributions de l’employeur et la faculté de lui accorder une remise totale ou partielle.

·        De nouvelles mesures sociales pour accompagner les agriculteurs

 

Le dispositif d’option pour le calcul des cotisations et contribution sociales des exploitants agricoles sur une assiette annuelle (et non triennale) sera reconduit. C’est ce qu’a annoncé le Premier ministre, le 4 octobre, lors de la présentation du « Pacte de consolidation et de refinancement des exploitations agricoles ». Pour tenir compte de la baisse des revenus professionnels de certains agriculteurs, la possibilité de calculer les cotisations sur la base des seuls revenus 2016 sera ouverte aux exploitants présentant un revenu inférieur à 4 248 € en 2015 et en 2016 et aux jeunes agriculteurs et nouveaux installés présentant un revenu inférieur à 4 248 € en 2016. Par ailleurs, des mesures sont prévues dans le projet de loi de finances pour 2017 pour faciliter l’accès des agriculteurs au RSA ou à la prime d’activité, a ajouté Manuel Valls. Enfin, la prise en compte des revenus devrait évoluer pour le calcul des prestations : devrait ainsi être retenu le chiffre d’affaires évalué sur les trois derniers mois, et non sur les 12 mois du dernier exercice écoulé.

 

JURISPRUDENCE

·        Le délai de consultation du comité d’entreprise s’impose aussi au juge 

À l’issue du délai préfix qui lui est imparti pour rendre son avis, le comité d’entreprise qui ne s’est pas prononcé sur un projet pour lequel il a reçu des informations précises et écrites, est réputé avoir rendu un avis négatif. Dans un arrêt du 21 septembre 2016, la Cour de cassation en tire pour conséquence qu’un TGI ne peut plus statuer sur une demande de suspension de la procédure si le délai de consultation est arrivé à expiration au jour où il rend sa décision. Elle ajoute, dans une seconde décision datée du même jour, que le juge ne peut pas prolonger un délai de consultation déjà expiré.

Documents associés :

·         Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1572 du 21 septembre 2016, Pourvoi nº 15-13.363

·         Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1575 du 21 septembre 2016, Pourvoi nº 15-19.003

Depuis la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013, en dehors des hypothèses de consultation soumises à un délai spécifique et à défaut d’accord, le comité d’entreprise doit rendre son avis dans un délai réglementaire variant de un à quatre mois (un mois dans le cas général ; deux mois en cas de désignation d’un expert ; trois mois en cas de saisine du CHSCT ; quatre mois en cas de mise en place d’une ICCHSCT). À l’issue de ce délai, en cas de silence, il est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif (C. trav., art. L. 2323-3 et R. 2323-1-1).

La Cour de cassation n’avait pas encore eu l’occasion de statuer sur les incidences pratiques de cet encadrement des délais de consultation. Elle a rendu ses premiers arrêts en la matière, le 21 septembre 2016, dont l’un figure sur son site Internet. Il en ressort que le TGI saisi en la forme des référés ne peut plus statuer sur une demande de suspension du projet et de la procédure d’information-consultation, lorsque le délai au terme duquel le CE est réputé avoir donné un avis négatif a expiréaprès la saisine du juge (nº 15-13.363 FS-PBI). Des limites ont également été apportées à la faculté attribuée au comité d’obtenir la prolongation du délai de consultation, notamment par voie judiciaire (nº 15-19.003 FS-PB).

Désaccord sur la nécessité de consulter le CHSCT

Le premier arrêt (nº 15-13.363 FS-PBI) concerne la consultation d’un CCE sur un projet de création d’une entité managériale commune à deux filiales. Celle-ci avait débuté le 17 mars 2014, lors de la communication par l’employeur d’informations précises et écrites sur l’opération projetée. D’après l’employeur, à défaut d’accord, la phase de consultation devait s’achever un mois plus tard, délai de base prévu par l’article R. 2323-1-1 du Code du travail.

Cependant, lors de la réunion prévue pour permettre au CCE de rendre son avis (le 23 avril), celui-ci a fait valoir que le projet devait être préalablement soumis à la consultation des CHSCT concernés, compte tenu de son impact sur les conditions de travail. Dès lors, le délai de consultation devait passer de un à trois mois comme le prévoit le texte précité dans cette hypothèse.

L’employeur s’opposant à l’intervention du CHSCT, le CCE a saisi le président du TGI de Nanterre en la forme des référés, le 21 mai 2014 (soit dans le délai de consultation de trois mois), afin que soient ordonnées d’une part, la suspension de la mise en œuvre du projet et, d’autre part, celle de la consultation du comité jusqu’à ce que les CHSCT concernés aient été consultés.

Le TGI a fait droit à ces demandes par une ordonnance du 9 juillet 2014 (passé donc le délai de trois mois).

Recevabilité de la demande de suspension formée dans les trois mois

La cour d’appel de Versailles, pour qui l’action du CCE était parfaitement recevable, a confirmé l’ordonnance de suspension. En effet :

– le projet de restructuration envisagé rendait bien obligatoire la consultation du CHSCT (C. trav., art. L. 4612-8-1) ;

– le délai de consultation du CE était donc de trois mois ;

– le président du TGI,saisi le 21 mai 2014, l’avait donc été en temps utile puisque le délai de consultation était toujours en cours lors de cette saisine. Dès lors, il pouvait ordonner la suspension de la mise en œuvre du projet et de la procédure d’information-consultation du CCE jusqu’à ce que le CHSCT soit consulté.

L’arrêt d’appel ne fait état d’aucune difficulté tenant au fait que le délai de trois mois, au terme duquel le CE, en cas de silence, est réputé avoir donné un avis négatif, était expiré au jour de l’ordonnance du premier juge. C’est pourtant sur ce point précis que la Cour de cassation a émis une importante réserve.

Expiration du délai de consultation à la date de l’ordonnance du TGI

Pour la Haute juridiction, le premier juge ne pouvait plus statuer sur les demandes de suspension dès lors que le délai de trois mois dont disposait effectivement le CCE pour donner son avis sur le projet était expiré à la date à laquelle il s’est prononcé. Le délai de trois mois avait en effet commencé à courir à compter de la remise d’informations précises et écrites par l’employeur (c’est-à-dire le 17 mars 2014), tandis que l’ordonnance était intervenue près de quatre mois après.

Pour annuler l’arrêt de la cour d’appel, la Cour de cassation reproche ainsi aux magistrats versaillais de ne pas avoir recherché « si le délai de trois mois dont disposait le comité central d’entreprise pour donner son avis sur le projet de création d’une entité managériale commune à deux filiales du groupe, sur lequel il avait reçu communication par l’employeur des informations précises et écrites le 17 mars 2014 et, s’agissant d’un projet relatif à l’organisation du travail, souhaitait disposer de l’avis des CHSCT concernés, n’était pas expiré au moment où le premier juge a statué, le 9 juillet 2014, en sorte que ce dernier ne pouvait plus statuer sur les demandes ».

Les parties sont donc renvoyées devant la cour d’appel de Versailles qui devra à nouveau se prononcer sur la validité de l’ordonnance de suspension au regard, cette fois, de la date à laquelle celle-ci a été rendue.

La Cour de cassation rejoint ainsi la position adoptée par certaines juridictions du fond qui considèrent que le juge ne peut plus suspendre ou prolonger un délai de consultation qui est déjà expiré (v. TGI Nanterre, 10 février 2015, nº 15/00195), quitte à faire peser les délais de jugement sur le comité. Le second arrêt rendu le 21 septembre écarte d’ailleurs explicitement la possibilité pour le juge de prolonger un délai déjà expiré (v. ci-après). L’arrêt est par ailleurs rendu au visa de l’ article L. 2323-4 du Code du travail, lequel ouvre la possibilité de saisir le juge au cours de la procédure de consultation en cas d’information insuffisante, tout en précisant que « cette saisine n’a pas pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité pour statuer ». Le présent arrêt en est la parfaite illustration.

Limites à la prolongation du délai préfix de consultation

Dans le second arrêt du 21 septembre (nº 15-19.003 FS-PB), la Cour de cassation apporte plusieurs précisions, quant à la possibilité, envisagée par le Code du travail, de prolonger le délai de consultation par voie judiciaire (C. trav., art. L. 2323-4)ou par voie d’accord avec les élus (C. trav., art. L. 2323-3). Ainsi :

– « si, en cas de difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis motivé du comité d’entreprise, le juge peut décider la prolongation du délai prévu à l’article L. 2323-3 du Code du travail, aucune disposition légale ne l’autorise à accorder un nouveau délai après l’expiration du délai initial ». Il faut préciser qu’en l’espèce, le délai réglementaire de consultation du CE (deux mois du fait du recours à un expert-comptable), était déjà expiré depuis 15 jours lorsque le CE avait saisi le TGI. Aucune prolongation ou reprise du délai de consultation ne pouvait donc être accordée. Compte tenu de l’arrêt précédent, la solution aurait été identique si le délai de consultation était arrivé à expiration entre la date de la saisine et la date de la décision des premiers juges ;

– « si un accord entre l’employeur et le comité d’entreprise peut allonger le délai à l’expiration duquel le comité est réputé avoir rendu son avis, il est nécessaire que cet accord soit adopté à la majorité des membres titulaires élus du comité », ajoute par ailleurs l’arrêt. Cette exigence résulte directement de l’article L. 2323-3 du Code du travail. En l’espèce, il en résultait qu’en l’absence d’un vote exprimé dans ces conditions, le CE ne pouvait pas se prévaloir de la convocation à une nouvelle réunion, intervenue à l’initiative de l’employeur postérieurement à l’expiration du délai de consultation initial. Plus précisément, le comité ne saurait prétendre que le délai de consultation a été prolongé jusqu’à la date de cette réunion, pour voir juger que le président du TGI avait bien été saisi, en temps utile, d’une demande de communication d’informations.

Au final, faute de pouvoir se prévaloir d’une prolongation judiciaire ou par accord, le comité a tenté de se placer sur le terrain du point de départ du délai de consultation : ce délai ne commencerait à courir, non pas dès la première réunion d’information, mais à compter du moment où le comité a disposé d’une information « complète et loyale ». L’argument a été rejeté : dès lors que lors de la première réunion, un document d’information écrit avait été remis et qu’une présentation globale du projet avait eu lieu, permettant au CE de « mesurer l’importance de l’opération envisagée » et, le cas échéant, de saisir le président du TGI s’il estimait l’information communiquée insuffisante, le délai avait bien commencé à courir. Il apparaît donc que le délai de consultation commence à courir dès lors que le comité a reçu des informations précises et écrites,peu important que celles-ci ne soient pas exhaustives dès la première réunion. Le président du TGI n’ayant pas été saisi de la demande de communication d’informations supplémentaires dans le délai réglementaire courant à compter de cette réunion, le recours du CE a donc été rejeté car tardif.

·        Vote électronique : de nouvelles précisions en matière de sécurisation des données et d’expertise

Dans un arrêt du 21 septembre 2016, la Cour de cassation a validé un système de vote électronique mis en place pour les élections CE/DP, après avoir constaté que toutes les précautions avaient été prises pour garantir la confidentialité des votes et des données transmises. L’occasion pour la Haute juridiction de revenir plus précisément sur les mesures de sécurité spécifiques devant entourer l’envoi des codes d’authentification sur la messagerie professionnelle, et sur la périodicité de l’obligation de faire procéder à une expertise indépendante du système.

Documents associés : Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1566 du 21 septembre 2016, Pourvoi nº 15-60.216

Cass. soc., 21 septembre 2016, nº 15-60.216 FS-PB

La jurisprudence veille à ce que le système de vote électronique retenu par l’entreprise assure, conformément à la réglementation (C. trav., art. R. 2314-8 et s. ; R. 2324-4 et s.) et aux principes généraux du droit électoral, la sécurité et laconfidentialité de toutes les données transmises à l’occasion du scrutin, depuis l’envoi des codes personnels d’authentification jusqu’au dépouillement des suffrages dématérialisés. Il a par exemple été jugé que l’envoi des codes d’authentification sur la messagerie professionnelle doit s’accompagner de mesures de sécurité spécifiques pour éviter toute appropriation frauduleuse par un tiers (Cass. soc., 27 février 2013, nº 12-14.415). À cet égard, un arrêt rendu le 21 septembre 2016 valide l’envoi descodes sur la messagerie professionnelle dès lors qu’elle est protégée par un mot de passe strictement personnel et pour peu que l’accès des administrateurs réseau fasse l’objet d’un encadrement minimal.

La Haute juridiction fait preuve de la même souplesse à l’égard de l’obligation de faire procéder à une expertise indépendante avant la mise en place du vote électronique, en n’exigeant pas que celle-ci soit systématiquement réalisée avant chaque scrutin.

Sécurisation de l’envoi des moyens d’authentification

L’affaire tranchée le 21 septembre 2016 s’est présentée une première fois à la Cour de cassation en 2013. La Haute juridiction s’était alors prononcée en faveur d’une invalidation du scrutin dès lors que les codes personnels d’authentification avaient été envoyés sur la messagerie personnelle des salariés, « sans autre précaution destinée notamment à éviter qu’une personne non autorisée puisse se substituer frauduleusement à l’électeur » (Cass. soc., 27 février 2013, nº 12-60.175 D ). Les parties avaient malgré tout été renvoyées devant un tribunal d’instance, qui a vérifié ce point et considéré que toutes les précautions de sécurité avaient été prises. Suivant les constatations des juges du fond, la Cour de cassation saisie d’un ultime pourvoi, a finalement conclu dans le même sens, ce qui clôt ainsi définitivement le dossier.

S’agissant de la sécurisation de l’adressage des codes de vote sur la messagerie professionnelle des salariés, deux éléments ont été retenus :

– un document interne à la société employeur mettait en évidence une restriction et une sécurisation de la messagerie elle-même, avec des adresses électroniques uniques et des mots de passe strictement personnels à chaque salarié ;

– le même document comportait également des restrictions et une sécurisation de l’accès à la messagerie par lesadministrateurs réseau, avec une traçabilité de leurs interventions et des engagements de confidentialité.

Avec de telles prescriptions, la jurisprudence entend vraisemblablement faciliter l’envoi des codes d’authentification sur la messagerie professionnelle. Le cap avait déjà été fixé en 2015, par un arrêt dans lequel la Haute juridiction avait précisé que « l’existence d’un code d’accès personnel à chaque salarié pour ouvrir une session sur l’ordinateur qui lui est attribué » pourrait être une précaution suffisante pour garantir la confidentialité de l’envoi des données sur la messagerie (Cass. soc., 14 décembre 2015, nº 15-16.491 D ).

Confidentialité des données de vote transmises

Outre les modalités d’adressage des moyens d’authentification, il a également été vérifié que toutes les précautions avaient bien été prises pour assurer la confidentialité des données de vote et empêcher ainsi toute possibilité, en interne, d’identifier le sens du vote d’un électeur. L’arrêt énumère utilement les éléments pris en compte à ce titre :

– les codes et les identifiants de vote étaient personnels, obtenus de manière aléatoire et à usage unique. Ceux-ci ont été envoyés par le prestataire, éditeur du logiciel de vote électronique, lequel avait également mis en place une phase postérieure de validation du vote par l’électeur lui-même ;

– le système informatique de l’employeur n’était pas impliqué dans le processus de vote, celui-ci s’effectuant exclusivementsur les serveurs du prestataire ;

– la direction ne pouvait avoir connaissance du vote crypté, immédiatement stocké dans l’urne dédiée. À cette fin, le vote faisait l’objet de trois chiffrements successifs sécurisant ainsi l’échange entre le terminal de l’utilisateur et la plate-forme du prestataire ;

– les administrateurs (assesseurs et organisateurs) avaient accès, pendant les opérations électorales, au seul fluxcorrespondant à l’émargement, et non aux votes des électeurs lesquels faisaient l’objet d’un flux distinct ;

– le décryptage des votes ne pouvait intervenir qu’à la clôture du scrutin avec l’introduction de deux clés d’accèssimultanément.

Exerçant un contrôle « léger » sur les constatations des juges du fond, la Cour de cassation a ainsi confirmé « que desprécautions suffisantes avaient été prises pour garantir la confidentialité des votes et des données transmises ».

Expertise indépendante

Le Code du travail exige que « préalablement à sa mise en place ou à toute modification substantielle de sa conception », le système de vote électronique soit soumis à une expertise indépendante (C. trav., art. R. 2314-12 et R. 2324-8). En l’occurrence cette expertise n’avait pas été menée préalablement au scrutin litigieux, intervenu en 2011.

Ce n’est toutefois pas un problème pour la Cour de cassation qui constate que le système de vote avait déjà été utilisé et expertisé en 2005. En l’absence de modification substantielle depuis la dernière expertise, une nouvelle expertise ne se justifiait donc pas en vue du scrutin de 2011. À tout le moins, il ne s’agissait pas d’un élément susceptible de conduire à l’annulation du scrutin.

Cette souplesse contrarie nettement la position récente du Conseil d’État, selon laquelle la réalisation d’une expertise indépendante s’impose lors de la conception initiale du système utilisé, puis à chaque fois qu’il est procédé à une modification substantielle, « ainsi que préalablement à chaque scrutin recourant au vote électronique » (CE, 11 mars 2015, nº 368748 ).L’idée étant que, quand bien même le système utilisé n’aurait pas évolué dans l’intervalle, l’environnement informatique de l’entreprise a pu changer, ce qui justifie qu’une nouvelle expertise soit menée.

Contestation du cahier des charges annexé à l’accord collectif

L’accord collectif organisant le recours au vote électronique doit comporter un cahier des charges respectant les exigences de sécurité et de confidentialité issues de la réglementation (C. trav., art. R. 2314-8 et R. 2324-4).

À l’appui de son recours en annulation du scrutin, le demandeur faisait valoir que ce cahier des charges n’était pas conforme auxdites exigences. Il ressort cependant de l’arrêt qu’un syndicat (ou le salarié qui le représente) qui a signé l’accord collectifauquel est annexé ce cahier des charges, ainsi que le protocole préélectoral qui y fait référence ne peut plus, par la suite,contester la conformité du cahier des charges, l’accord et ses dispositions étant considérés comme validés par ce syndicat.