Les décisions de la Cour de cassation
concernant le conseiller du salarié sont suffisamment rares pour que leur
publication mérite que l’on s’y arrête.
On a récemment obtenu de sa part
quelques précisions sur la protection attachée à ce mandat (voir Cass. soc.
4-9-12, n°11-28.269, commenté dans Infojuridiques n°79, sept.-nov. 2012). Elle
se penche aujourd’hui sur la portée des obligations qui pèsent sur le conseiller
du salarié dans le cadre de l’exercice de ses fonctions et en particulier dans
ses rapports avec l’employeur du salarié qu’il accompagne lors de l’entretien
préalable.
Pour rappel, le conseiller du salarié a été créé pour pallier l’absence d’institutions représentatives du personnel dans certaines entreprises et permettre au salarié de se faire assister lors d’un entretien préalable à son licenciement par une personne extérieure à l’entreprise. Cette possibilité d’assistance a également été étendue aux ruptures conventionnelles homologuées.
La liste des conseillers, établie par la
DIRECCTE après consultation et sur proposition des syndicats représentatifs sur
le plan national, est arrêtée par le préfet pour chaque département. Elle est
révisée tous les trois ans et peut être complétée à tout moment en cas de besoin
et au moins tous les ans. La liste, sous forme d’un arrêté préfectoral, est
publiée au recueil des actes administratifs du département concerné. Les
salariés peuvent la consulter dans chaque section d’inspection du travail ou
dans chaque mairie.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 25 septembre
2012 (n°11-10684, PB), a été confrontée au fait de savoir dans quelle mesure le
conseiller du salarié était tenu de justifier de sa qualité auprès de
l’employeur et pouvait se voir refuser par ce dernier d’assister à l’entretien
préalable.
Les faits de l’espèce sont les suivants: un salarié licencié
pour insuffisance professionnelle avait saisi le conseil de prud’hommes d’une
contestation portant sur son licenciement, mais également d’une demande tendant
à voir déclarer la procédure de licenciement irrégulière et à obtenir une
indemnisation à ce titre. En effet, s’agissant d’une entreprise non dotée de
représentants du personnel, il avait fait appel à un conseiller du salarié,
chargé de l’assister lors de son entretien préalable, et l’employeur avait
refusé sa présence au motif que la personne se présentant comme conseiller du
salarié n’avait pas justifié de sa qualité.
Refus légitime de l’employeur
selon la cour d’appel, confortée dans cette analyse par la Cour de
cassation.
Le salarié avait pourtant fait valoir le fait que dans la
mesure où la liste des conseillers arrêtée par le préfet est publiée au recueil
des actes administratifs et donc publique, le conseiller appelé à assister le
salarié lors de l’entretien préalable de licenciement ne saurait être tenu de
rapporter la preuve, outre de son identité (ce qu’il avait bien fait en
l’espèce), de sa qualité.
Pour la Cour de cassation, cette seule
publication n’est pas suffisante et ne dispense pas le conseiller d’apporter la
preuve de sa qualité: «La cour d’appel, qui a constaté que la personne s’étant
présentée à l’entretien préalable de licenciement, comme conseiller du salarié
n’avait pas, malgré la demande en ce sens de l’employeur, justifié de cette
qualité, en a déduit à bon droit qu’il ne pouvait être reproché à l’employeur
d’avoir refusé sa présence...»
Cette solution est dans la continuité de
la décision de la Cour de cassation du 4 septembre 2012 (n°11-28.269), qui fait
peser sur le conseiller du salarié la charge de la preuve de son mandat, que ce
soit dans son entreprise, lorsqu’il entend bénéficier du statut protecteur qui y
est attaché, ou à l’extérieur de son entreprise, lorsqu’il exerce ses
fonctions.
Il faut donc veiller, lorsque l’on est conseiller du
salarié, à garder sur soi l’attestation
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